Entendendo sobre a prorrogação de contratos administrativos de serviços de execução contínua

A prorrogação de contratos de serviços de execução contínua é possível desde que previsto no edital da respectiva licitação, no contrato e respeitada a legislação aplicável.

Houve alteração dos requisitos na Nova Lei de Licitações (14.113/21)?

Trataremos do tema, brevemente, neste artigo. Confira!

Previsão legislativa

A possibilidade de prorrogação deve estar prevista no edital da respectiva licitação, no contrato, e desde que demonstrada, a cada exercício, a permanente necessidade do serviço, à previsão no plano plurianual e na lei orçamentária anual, e à justificação prévia da efetiva vantagem econômica da prorrogação contratual para a administração

O art. 57, II, da Lei 8.666/93 estabelece que os contratos de prestação de serviços continuados firmados por 12 (doze) meses poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração. Assim, demonstrada a vantajosidade os contratos poderão ser prorrogados até o limite de 60 (sessenta) meses.

A Nova Lei de Licitação prevê norma equivalente, a qual está positiva no art. 106 e 107 da Lei 14.113/21, estabelecendo que: os contratos poderão ser celebrados com prazo de até 5 (cinco) anos, prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que demonstrada a vantajosidade econômica da contratação plurianual; atestada, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários e a manutenção da vantajosidade.

Assim, os contratos poderão ser prorrogados sucessiva por até 10 (anos) anos, desde que demonstrado a efetiva vantagem econômica da prorrogação contratual para a administração. Logo, a autoridade competente do órgão ou entidade contratante deverá manter todos os procedimentos para comprovação da manutenção da vantajosidade.

Procedimento para pesquisa de preços

A fim de instruir o processo administrativo e demonstrar a vantajosidade dos preços praticados nos contratos a serem prorrogados, autoridade competente do órgão ou entidade contratante deverá solicitar cópias de contratos ou notas fiscais do objeto firmados com outras entes públicos ou empresas privadas, e realizam pesquisa de preços no mercado.

Além de tal prática está prevista na legislação, o item 4, Anexo IX da IN SLTI nº 05/2017, estabelece que a comprovação da vantajosidade econômica, para fins de renovação contratual, deve ser precedida de análise entre os preços contratados e aqueles praticados no mercado, de modo a concluir que a continuidade da contratação é mais vantajosa que a realização de uma nova licitação.

Prevê, ainda, a possibilidade de negociação com a contratada para adequação dos valores àqueles encontrados na pesquisa de mercado, negociando diretamente com a contratada, caso seu preço esteja destoando do mercado.

Sem embargos, o preço pesquisado perante os entes públicos ou empresas privadas nem sempre coincide com o preço efetivamente contratado, visto que, este não considera algumas variáveis envolvidas durante todo o processo licitatório, o que afeta o custo da contratação, e não são precisamente apurados quando se faz uma pesquisa de preços.

Logo, a pesquisa de preço é apenas uma referência para estimar um preço a ser contratado, e nem sempre a vantajosidade econômica é justificada apenas pelo menor preço do mercado, eis que, ao realizar pesquisas junto a empresas privadas concorrentes estas podem indicar preços inferiores ao preço do contrato vigente e praticado no mercado, no intuito de prejudicar a renovação da avença e forçar uma nova licitação, para que estes mesmos concorrentes possam disputar.

Deve ser considerada uma variável normal de mercado, visto que dispersão de preços, mesmo para produtos similares, é um fenômeno mundialmente conhecido. Assim, a Administração não deve aceitar valor baixo do limite inferior ou acima do maior valor constante da faixa identificada para o produto.

Entendimento do TCU

Para o Tribunal de Contas da União - TCU, o conceito de “preço aceitável” é mais bem representado por uma faixa: preço aceitável é aquele que não representa claro viés em relação ao contexto do mercado, ou seja, abaixo do limite inferior ou acima do maior valor constante da faixa identificada para o produto (...) não somente os "preços praticados no âmbito da Administração Pública" (...) devem ser tomados como referência (...) mas sim todos aqueles considerados válidos - que não representem viés - para a faixa de preços aceitável. (Acórdão TCU 2.170/2007-Plenário).

Segundo o TCU, nas pesquisas de preços deve-se desconsiderar as informações cujos preços revelem-se evidentemente fora da média de mercado, de modo a evitar distorções no custo médio apurado e, consequentemente, no valor máximo a ser aceito. (Acórdãos TCU 2.943/2013-P, 2.637/2015-P).

Em outro caso, o TCU manifestou no sentido de que: orçamento elaborado apenas com base em duas propostas de fornecedores contraria a jurisprudência do TCU no sentido de que, na elaboração dos orçamentos estimativos na fase de planejamento das contratações e nos estudos para eventual prorrogação de contrato, devem ser utilizadas fontes diversificadas, a exemplo de outros contratos em execução na Administração Pública e de pesquisas na mídia especializada, a fim de dar maior segurança no que diz respeito aos valores a serem adjudicados, a exemplo dos Acórdão 1375/2007-TCU-Plenário, 2.479/2009-TCU-Plenário, 265/2010-TCU-Plenário e 280/2010-TCU-Plenário.

Recentemente, no Acordão 1875/2021 entendeu que: as pesquisas de preços para aquisição de bens e contratação de serviços em geral devem ser baseadas em uma "cesta de preços", devendo-se dar preferência para preços praticados no âmbito da Administração Pública, oriundos de outros certames. A pesquisa de preços feita exclusivamente junto a fornecedores deve ser utilizada em último caso, na ausência de preços obtidos em contratações publicas anteriores ou cestas de preços referenciais (Instrução Normativa Seges-ME 73/2020)." - TCU, Acordão 1875/2021-Plenário.

Portanto, para o TCU nas prorrogações de contratos, com ou sem repactuação de preços, é indispensável a prática de consulta/pesquisa de preços de mercado de modo a aferir se as condições e preços contratados continuam mais vantajosos para a administração, assim como verificar a conveniência e oportunidade de se prorrogar o contrato ao revés da realização de novo procedimento licitatório.

Conclusão

A Nova Lei de Licitações ao estabelecer a obrigatoriedade da Administração de atestar a maior vantagem econômica vislumbrada em razão da contratação plurianual, mantém a necessidade de comprovação da vantajosidade ao interesse público, com observância das diretrizes já estabelecidas pela jurisprudência.

Assim, a análise do gestor público deve ser pautada em uma pesquisa efetiva de mercado, em que se verifique a média dos preços praticados, e ainda avaliada a execução contratual e os custos de uma nova licitação, visto que a vantajosidade não deve ser justificada apenas pelo menor preço do mercado, a fim de que não haja prejuízos ao interesse público.